خاتمة تابع

موضوع: خاتمة تابع السبت مارس 19, 2011 10:21 pm

خاتـمـة

إن الشفعة حق استثنائي من شأنه أن يقيد حق المالك في التصرف بماله، ولهذا السبب ونظرا لما تمثله الشفعة من قيد ، فقد اعتنى المشرع الجزائري على غرار فقهاء الشريعة الإسلامية بوضع أحكامها وتحديد إجراءاتها وشروطها .
غير أنه ثار خلاف في الفقه القانوني بشأن الطبيعة القانونية للشفعة، فهناك من اعتبرها حقا عينيا، وهناك من قال بأنها حق شخصي، وهناك من لم يجعلها بحق أصلا، و ذهب إلى أنها وسيلة و سبب لكسب الملكية العقارية ، إلا أن المشرع الجزائري اعتبرها بصريح نص المادة 794 من القانون المدني الجزائري، رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشتري في عقد بيع العقار.
و لقد لاحظنا في هذه الدراسة توافق الشريعة الإسلامية والقانون المدني الجزائري حول شروط الأخذ بالشفعة ، حيث تم حصر الشفعة في بيع العقار ، إذ لا شفعة في المنقول ، وقد لاحظنا أيضا أن المشرع الجزائري لم يجز الأخذ بالشفعة في بيوع معينة لاعتبارات دينية، أو لعلاقة القرابة، أو الطريقة التي تم بها البيع وهي البيع بالمزاد العلني .
أما بخصوص الشفيع ، فقد رأينا الفرق الواضح بين الشفيع أو من له حق الشفعة في الشريعة الإسلامية، ومن له هذا الحق في القانون المدني الجزائري ، ففي الشريعة نجد أن جمهور الفقهاء جعلها للشريك، و زاد الحنفية الجار على الشريك ، فيما قرر المشرع الجزائري في القانون المدني أن الشفعة تثبت لمالك الرقبة حتى يلم شتات الملكية بضم حق الانتفاع إلى الرقبة، كما تثبت لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت الرقبة كلها أو بعضها، و تثبت للشريك في الشيوع لإبعاد الأجنبي من اقتحام نطاق الشركاء في الملكية الشائعة، والتقليل من عدد الشركاء.
أما فيما يتعلق بإجراءات الشفعة ، فقد خلصنا إلى أن المشرع الجزائري اهتم بالجانب الإجرائي في القانون المدني ، إذ جعل الشفعة قائمة على الإجراءات .

و بالرجوع إلى الشريعة الإسلامية نرى أن الرأي الغالب للفقهاء يعتبر أن الشفعة تقوم على فورية الطلب، أي يجب إعلانها فور السماع ببيع العقار المراد أخذه بالشفعة وإلا سقط حق الشفيع في أخذها ، وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا الرأي ، إذ نجد أنه نص على مواعيد قصيرة لإعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة ، فحدد مدة ثلاثين يوما للشفيع من تاريخ الإنذار الذي يوجه إليه من قبل البائع والمشتري لإعلان رغبته في الأخذ بالشفعة ، وهذا الإنذار يجب أن يكون مكتوبا ومحتويا على بيانات جوهرية ، مخالفتها تؤدي إلى بطلان الإنذار، كما أن المشرع الجزائري نص على وجوب تسجيل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة حتى يمكن الاحتجاج به ضد الغير.
كما نص المشرع الجزائري على وجوب إيداع ثمن البيع والمصاريف لدى الموثق خلال ثلاثين يوما من تاريخ إعلان الرغبة في الشفعة ، وإلا سقط حق الشفيع في الشفعة، وقد اعتبر المشرع الجزائري المدة التي يتم خلالها إيداع الثمن من النظام العام .
أما بالنسبة لدعوى الشفعة فإنها ترفع أمام المحكمة الواقع في دائرتها العقار المشفوع فيه، ضد البائع والمشتري معا ، كما لا يجب شهر هذه الدعوى، و هذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في اجتهادها.
و لقد تطرقنا لآثار الشفعة و ما يترتب عنها من علاقات قانونية، سواء علاقة الشفيع بالبائع، أو علاقته بالمشتري، أو علاقته بالغير، و ذلك وفقا للأحكام التي قررها المشرع الجزائري في هذا الصدد.
كما أن المشرع الجزائري نص على العديد من موانع الشفعة، و أسباب سقوط الحق في الأخذ بها، مما يدل على اتجاه المشرع إلى التقليل من حالات الأخذ بالشفعة، و ذلك حماية لحق البائع و المشتري، ذلك أن الشفعة هي استثناء من الأصل العام، و هو حرية الشخص في التصرف في ماله.
و بناء على ما سبق، يمكن القول أن النظام القانوني للشفعة و المستمد في أغلبه من الشريعة الإسلامية، نجح إلى حد كبير في تحقيق التوازن بين حق الشفيع في الأخذ بالشفعة، و حق البائع في التصرف في أمواله.

قائمة المراجع

أولا: النصوص القانونية:
1- التشريع:
- الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المعدل و المتمم المتضمن القانون المدني الجزائري، الجريدة الرسمية، العدد 78، المؤرخة في 30 سبتمبر 1975.
2- النصوص التنظيمية:
- المرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25 مارس 1976 و المتعلق بتأسيس السجل العقاري، الجريدة الرسمية، العدد 30، مؤرخة في 13 أفريل 1976.

ثانيا: المراجع
1- مراجع الفقه الإسلامي:
- أبو بكر جابر الجزائري، منهاج المسلم، الطبعة الأولى، دار البعث للطباعة والنشر، قسنطينة، الجزائر، .1981
- وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي و أدلته، الجزء الخامس، الطبعة الثانية، دار الفكر، دمشق، سوريا، 1985.
2- المراجع القانونية:
أ- المراجع العامة:
- أنور طلبة، الوسيط في القانون المدني، الجزء الثالث ، دار الفكر الجامعي، القاهرة، 1992.
- رمضان أبو السعود، الوسيط في الحقوق العينية الأصلية، دار الفكر العربي، القاهرة، 1986.
- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء التاسع، طرق كسب الملكية، دار النهضة العربية، القاهرة، .1968

ب- المراجع المتخصصة:
- أحمد خالدي، الشفعة بين الشريعة الإسلامية و القانون المدني الجزائري، الطبعة الأولى، دار هومة، الجزائر، 2006.
- نبيل إبراهيم سعد، الشفعة علما وعملا، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1997.

ثالثا: المجلات القضائية
- المجلة القضائية، لسنة1991 ، العدد الثاني.
- المجلة القضائية، لسنة 1993، العدد الأول.
- المجلة القضائية، لسنة 2000، العدد الأول.

الفهرس
الصفحة
مقدمة ..................................................................... 01
المبحث الأول: ماهية الشفعة .............................................. 03
المطلب الأول: تعريف الشفعة ............................................. 03
الفرع الأول: التعريف اللغوي .............................................. 03
الفرع الثاني: تعريفها في الفقه الإسلامي .................................. 03
الفرع الثالث: التعريف القانوني ........................................... 04
المطلب الثاني: مشروعية الشفعة ......................................... 05
المطلب الثالث: التكييف القانوني للشفعة .................................. 05
المبحث الثاني: أركان الشفعة ............................................. 07
المطلب الأول: الشفيع ..................................................... 07
الفرع الأول: أنواع الشفعاء ............................................... 07
أولا: مالك الرقبة .......................................................... 07
ثانيا: الشريك في الشيوع ................................................ 08
ثالثا: صاحب حق الانتفاع ................................................. 09
الفرع الثاني: تزاحم الشفعاء .............................................. 10
أولا : تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة ...................................... 10
ثانيا: تزاحم الشفعاء من طبقات مختلفة .................................... 10
ثالثا: تزاحم الشفعاء مع المشتري و هو شفيع مثلهم ....................... 11
المطلب الثاني: المشفوع منه .............................................. 11
المطلب الثالث: المشفوع فيه .............................................. 12
المطلب الرابع: المشفوع به ............................................... 12
المبحث الثالث: إجراءات الأخذ بالشفعة و آثارها .......................... 13
المطلب الأول: إجراءات الأخذ بالشفعة .................................... 13
الفرع الأول: إنذار الشفيع ................................................. 14

الفرع الثاني: إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة .............................. 15
الفرع الثالث: جزاء التأخر في المطالبة بالشفعة ............................ 18
الفرع الرابع: إيداع الثمن لدى الموثق ..................................... 18
الفرع الخامس: دعوى الشفعة ............................................. 20
أولا: من يرفع دعوى الشفعة .............................................. 20
ثانيا: على من ترفع دعوى الشفعة ........................................ 21
ثالثا: المحكمة المختصة بنظر دعوى الشفعة ............................... 21
رابعا: ميعاد رفع الدعوى .................................................. 22
خامسا: الحكم في دعوى الشفعة ........................................... 22
المطلب الثاني: آثار الشفعة ............................................... 23
الفرع الأول: علاقة الشفيع بالبائع ......................................... 23
الفرع الثاني: علاقة الشفيع بالمشتري ..................................... 24
الفرع الثالث: علاقة الشفيع بالغير ......................................... 24
المبحث الرابع: موانع الشفعة ومسقطاتها ................................. 25
المطلب الأول: موانع الشفعة .............................................. 26
الفرع الأول: بيع العقار بالمزاد العلني ..................................... 26
الفرع الثاني: البيع بين الزوجين و الأقارب و الأصهار .................... 26
الفرع الثالث: بيع العقار ليكون محل عبادة ................................ 27
المطلب الثاني: مسقطات الشفعة .......................................... 27
الفرع الأول: تنازل الشفيع عن حق الشفعة ................................ 27
الفرع الثاني: مرور سنة من يوم تسجيل عقد البيع ........................ 28
الفرع الثالث: الأحوال الأخرى لسقوط الشفعة .............................. 28
خاتمة ..................................................................... 30
قائمة المراجع ............................................................. 32
الفهرس ................................................................... 34

موضوع: رد: خاتمة تابع الأحد مايو 22, 2011 9:15 pm

لن نوفيكم حقكم ولكن ما عسانا نقول سوى

» تابع 300 سؤال